Elektronsko poslovanje

mag. Janez Toplišek

Vsebina:

1. Delo z elektronsko pošto
2. Elektronska pošta v pravnem poslovanju
3. Koliko slovenskih pravnikov že uporablja e-pošto?
4. Pravni pomen zanesljivosti e-pošte
5. Pregled značilnih skupin pravnih vprašanj, ki se pojavljajo v zvezi z elektronsko pošto
6. Pomembnejši vidiki pravne zmogljivosti e-pošte
6.1 Opredelitev pravne zmogljivosti
6.2 Izjava volje z elektronsko pošto
6.3 Elektronska pošta in obličnost
6.4 Podpis na elektronski pošti
6.5 Sprejem ponudbe
6.6 čas in kraj dogovora
6.7 Dokazna zmogljivost e-pošte
6.8 Verodostojno shranjevanje e-pošte
7. Mednarodnopravno urejanje, ki vpliva na položaj e-pošte
8. Povzetek

V tem prispevku želimo dati pregled značilnih pravnih vprašanj, ki se danes pojavljajo v povezavi z elektronsko pošto, nekoliko podrobneje pa bomo osvetlili najpomembnejše sestavine pravne zmogljivosti e-pošte.

1. Delo z elektronsko pošto

Z elektronsko pošto se sporočila pošiljajo po javnem ali zasebnem omrežju. Prejemnika čakajo sporočila praviloma na njegovem strežniku, ki je geografsko lahko poljubno oddaljen. Možna pa je tudi neposredna elektronska pošta med dvema (osebnima) računalnikoma. Za sporočila pravnega pomena je zanimiva rešitev s katero pošiljatelj odpremi običajno e-pošto, na prejemnikovi strani pa je sporočilo v obliki telefaksa. Kako hitra je rast elektronskega sporočanja, in v tem okviru tudi e-pošte, se vidi iz podatka, da se je v ZDA v preteklih sedmih letih obseg navadne pošte povečal za 5%, obseg poslovne korespondence med podjetji pa se je v istem času zmanjšal za 33%; poštna podjetja menijo, da je to zaradi rabe e-pošte in drugih oblik elektronskega sporočanja (Dreyer 1996, op. 5). V enakem razmerju so seveda naraščala tveganja iz elektronskih sporočil. Eno od tveganj je tudi okoliščina, da celo v ZDA mnogi sodniki premalo poznajo tehnologijo e-pošte (ib.).

Program za e-pošto omogoča manjše število operacij s sporočilom, ki so nujno potrebne za izdelavo, pošiljanje, pregledovanje, kopiranje, premikanje, odgovarjanje, brisanje sporočila ipd. Vsebino sporočila se lahko shrani na disk oz. izpiše na papir; pri tem so vidni nekateri identifikacijski podatki (čas, ime in elektronski naslov oddajne in naslovne osebe, tehnični podatki o računalniku/programu ipd.; to je t.im. glava sporočila, elektronska ovojnica - ti podatki so zgolj informativni in jih je mogoče prenarediti). Elektronska oblika sporočila omogoča, da ga brez posebnega pretipkavanja (presnemavanja) naprej obdelujemo z računalnikom.

Delo z elektronsko pošto je preprosto. S prodorom hitrih in cenenih svetovnih omrežij bo postala eden glavnih načinov elektronskega sporočanja. Zagotovo bo sestavni del vseh prihodnjih povezanih/sestavljenih tehnologij elektronskega poslovanja, saj v določeni meri nadomešča govorno in pisno sporazumevanje. Sporočila načeloma nimajo predpisane elektronske oblike (formata). Od stopnje tveganja sporočila oz. prenosa je odvisno, kateri varnostni mehanizmi se uporabijo. Razmeroma preprosti šifrirni postopki omogočajo, da nepoklicani vsebine sporočila ne more razbrati (vsaj ne v uporabnem času).

Tako kot je to značilno za druge načine elektronskega poslovanja, tudi elektronska pošta lahko izjemno pospeši množična, standardizirana opravila. Omenjajo množice delničarjev, ki svojim borznim posrednikom že pošiljajo poenotena pooblastila za borzne transakcije preko elektronske pošte (Wright 1995, 2:4). če so sporočila z elektronsko pošto tehnološko poenotena, lahko ta prenosni medij deluje na način računalniškega izmenjevanja podatkov (rip), kar pomeni, da posamezna e-sporočila lahko sprožajo samodejne odzive na prejemni strani. Vsebina odziva je lahko odgovor, potrditev, pošiljka neke vsebine, naročilo, sporočilo o iskani informaciji - odvisno od namena sistema. Takšen sistem je lahko celo odprt in torej dostopen komurkoli (razmerje eden proti mnogim). Tehnološko je izvedljiva tudi večpredstavnostna e-pošta (besedilo, slika, zvok…), vendar se e-pošta v glavnem še vedno uporablja za tekstovno sporočanje.

Za e-pošto je značilno povezovanje oseb, saj ima posameznik lastne dostopne pravice (prepoznavno ime, geslo) in zato lahko na isti napravi pošilja/sprejema e-pošto več oseb. Na enak način je varovan tudi dostop do elektronskega poštnega predala, v katerem prispela sporočila čakajo na branje in nadaljnjo obdelavo. če je torej v pogodbi dogovorjeno sporočanje z e-pošto je treba navajati naslov prejemnika/osebe, ne pa naslova računalnika. čeprav se elektronska pošta pretežno še vedno uporablja za "neformalna" sporočila, bodo ta način kmalu množično uporabljali tudi za formalno in vsebinsko zahtevne prenose sporočil - zlasti pa za tiste, ki so doslej potekali s telegramom, teleksom ali telefaksom (npr. naročila). Izraz "elektronska pogajanja" že kaže, kako je elektronska pošta uporabna v poslovne (ali druge pogajalske) namene.

E-pošta lahko poteka v zaprtem okolju (znotraj podjetja, organa, organizacije), pri čemer izpolnjuje naloge komuniciranja, usklajevanja, informiranja, prenosa podatkov in še številne druge, kar je odvisno tudi od sestavljenosti programske rešitve, ki omogoča e-pošto. Npr. pri rešitvah na podlagi Lotus Notes, ki se precej uporablja v slovenski državni upravi, opravlja e-pošta eno od povezovalnih vlog pri upravljanju z delovnimi postopki in z dokumentacijo. Pri takšnih sestavljenih rešitvah si ne moremo predstavljati dela brez e-pošte. Notranji organizacijski sistemi že uporabljajo elektronsko pošto ne le za prenos običajnih sporočil in dogovarjanja, temveč tudi za obdelovanje podatkov, ki so jih prejeli izven svojega sistema (npr. za celovito notranjo obdelavo elektronsko prejete ponudbe). Elektronski nadzorni sistem lahko podrobno zapiše vse pomembne dogodke in tokove.

Primer odprtega okolja z e-pošto je Internet, kjer tudi naključne in enkratne povezave niso nič nenavadnega. Kljub temu Interneta ne smemo brez pridržkov enačiti z odprtim elektronskim okoljem. čeprav bodo najštevilnejše povezave v Internetu verjetno ostale odprte, lahko Internet služi tudi kot komunikacijska infrastruktura za neko zaprto okolje, organizirano med krajevno zelo oddaljenimi točkami. Tudi zaprto elektronsko okolje (sistem) mora imeti stike s svetom, ki ga obdaja; te povezave so lahko enosmerne ali dvosmerne, izvedene pa so skladno z vsebinskimi in varnostnimi potrebami "zaprtega" sistema. Okvirno delitev na zaprta in odprta elektronska okolja omenjamo zato, ker so lahko med njima značilne razlike glede udeležencev in organizacije, predvsem pa - kar nas zanima v tem prispevku - lahko gre za značilno različne pravne probleme in njihovo urejanje.

2. Elektronska pošta v pravnem poslovanju

V svetu je že nekaj pilotnih izvedb za elektronsko pravno poslovanje, ki upoštevajo tudi elektronsko podpisovanje. Ameriška zvezna pravosodna uprava financira poskuse z elektronskim vlaganjem tožb; pilotna projekta potekata v Pensilvaniji in v Teksasu. Eden nerešenih problemov je, kako "podpisati" elektronske dokumente v skladu z 11. členom zveznega pravdnega postopka (Wright 1995, 2:17). Nemška simulacijska študija o elektronskem podpisovanju v pravnem poslovanju, o kateri poroča Hammer (1993), je nadvse obremenjena z izhodiščem, "kako elektronsko podpisati, da bo v skladu z veljavnimi procesnimi predpisi". Na več mestih študije se vsiljuje očiten odgovor, da to ni možno, čeprav Hammer tega neposredno ne izrazi. Vsaj kar zadeva procesne predpise bo treba problem postaviti kot vprašanje, kako prenoviti postopke, da bodo omogočili elektronsko podpisovanje. Dober primer je dopolnjen pravdni postopek v državi Ohio (Wright 1995, 2:17 - prost prevod):

Podpis na elektronsko poslanih tožbah...bo vzet kot podpis dozdevnega odvetnika ali stranke. če se ugotovi, da je bila tožba poslana brez razloga (naročila), bo sodišče vlogo zavrglo (Ohio R. Civ. P. 5(E)).

Ob tej zamisli sprevidimo, da v bistvu na tožbi (lastnoročnega) podpisa sploh ni treba, saj je dovolj, če je razvidno, kdo vlaga predlog; ta podatek pa je razviden iz navedenega imena in priimka, naslova ipd., ne pa iz podpisa. Tudi v nekem drugem primeru se domneva, da je podpis pristen, razen če se dokaže drugače: v državi Arkansas je dovoljeno na sodišče pošiljati vloge po telefaksu (predpis: Ark. Stat. Ann. §16-20-109 (1991)). če telefaksno sporočilo ni izpisano na kakovosten papir, ki ohrani sporočilo vsaj 10 let, mora pošiljatelj v 10 dneh dostaviti izvirnik na papirju (ibid., 4:10). V državi Wyoming so pooblastili državnega sekretarja, da predpiše pogoje za elektronsko vlaganje nekaterih dokumentov (ibid., 16:27).

V januarju 1997 je že okrog 16 zveznih držav ZDA sprejelo posebne predpise o elektronskem podpisovanju, vsaj toliko pa jih ima takšne predpise v postopku sprejemanja. Uveljavlja se več modelov tega urejanja tako, da postopoma postaja vse bolj izrazit problem medsebojno priznavanje podpisov, kar bo končno tudi vprašanje mednarodnih usklajevanj. Zakon o digitalnem podpisu ima pripravljen tudi Nemčija, kjer poteka nekaj pilotskih projektov pravnega elektronskega poslovanja. Pri vseh poskusnih in dokončnih izvedbah elektronskega poslovanja je očitno, da je treba pred njegovo uvedbo temeljito prenoviti obstoječe poslovanje. Ena od značilnosti pravnega poslovanja bo pri tem utegnila vplivati ugodno. Mnoge vloge, zapisi, in pravna sporočila so vsebinsko in deloma celo oblikovno vnaprej formalizirani. To bo vplivalo tudi na oblikovna poenotenja elektronskih sporočil, kar pa je že eden od korakov k načinu poslovanja, ki je značilen za rip. Formalizirana sporočila lahko precej pripomorejo k učinkovitejšemu pravnemu poslovanju. Ne glede na te ugotovitve menimo, da bo v prihodnosti tudi neformalna e-pošta (elektronska korespondenca) pomemben del pravnega elektronskega poslovanja.

V povezavi z zunanjo trgovino naj omenimo, da Izvozni urad Ministrstva za trgovino ZDA sprejema vloge za izvozna dovoljenja prek e-pošte v sistemu CompuServe. Elektronska pošta se že veliko uporablja za pravno pomembne prenose na področju trgovanja z vrednostnimi papirji oz. v borznem poslovanju, v zavarovalništvu, pri davčnem poslovanju z zavezanci, v carinskih postopkih ipd.

3. Koliko slovenskih pravnikov že uporablja e-pošto?

Več kot polovica uporabnikov v računalniku nima vgrajenega modema (51%), uporablja pa ga četrtina (26%), od tega največkrat v službi in doma.

89% pravnikov pozna pojem okolja Windows in 71% pojem DOS; iz razlike med tema dvema podatkoma je možno sklepati, da je okrog 20% pravnikov pričelo uporabljati osebni računalnik šele zadnja 3 leta. Pojem elektronske pošte pozna 74% vprašanih, razmeroma veliko pa jih pozna "redkejšo" tehnologijo ripa (43%). Vprašani bolj malo vedo o elektronskih podpisih (od 8% - 18%) in dvomimo, da bi znali pojasniti tehnološke razlike med različnimi oblikami elektronskega podpisovanja.

Le okrog 5% - 11% pravnikov ima elektronski naslov, od tega največ komercialnega (6%). Notranjo elektronsko pošto v službi uporablja 15% pravnikov, od tega največ v upravi in v gospodarstvu; vsa druga poklicna področja pri tem zaostajajo. Pravniki se zavedajo možnosti, ki jih prinaša elektronska pošta, saj jih 38% meni, da bi jo potrebovali, 20% pa si namerava priskrbeti e-naslov. Še vedno je velik delež tistih, ki te tehnologije ne poznajo dovolj, saj jih kar 27% ni prepričanih, ali bi elektronsko pošto potrebovali. Le 7% jih meni, da e-pošte ne bi potrebovali, vendar je med njimi polovica upokojencev, tako da je ta delež med aktivnimi pravniki okrog 4% . Skoraj 14% jih meni, da se s tem nimajo časa ukvarjati (ti odgovori so razmeroma enakomerno porazdeljeni po poklicnih skupinah).

Pravnikom se zdi e-pošta pomembna za povezavo s strankami/partnerji (72%) in za povezave s kolegi pravniki (71%), za povezave v službi in s sodiščem (60% oz. 57%). Razmeroma visoko število vprašalnikov pa je na ta vprašanja brez odgovora ali neopredeljenih (25% - 36%). To potrjuje domnevo, da pravniki e-pošto še premalo poznajo.

4. Pravni pomen zanesljivosti e-pošte

Obstaja veliko možnih, povsem legitimnih razlogov, da želi pošiljatelj e-pošte ohraniti svojo zasebnost. Zasebnost e-sporočanja je ogrožena z različnih strani: za sporočilo so lahko zainteresirani radovedneži, osebe s kriminalnimi nameni, konkurenca, osebni sovražniki, pa tudi država, ki s pomočjo svojih "malih bratov" počne nelegitimne stvari s političnim ozadjem. Takšno naštevanje je videti nekoliko paranoidno, želi le opozoriti, da je tudi pri e-pošti treba premisliti:

kakšne bi bile posledice naključnega razkritja vsebine sporočila,

koga bi sporočilo utegnilo zanimati zaradi razlogov, ki lahko neki osebi škodujejo,

kakšne so možne pravne posledice razkritja ali posega v celovitost sporočila,

kakšne ukrepe uporabiti, da bodo možne nevarnosti vnaprej preprečene ali zmanjšane na sprejemljivo mero?

če sporočilo e-pošte ni posebej zakrito s šifriranjem ali na kak drug način, je s stališča zasebnosti manj varen medij kot navadno pismo, ki je skrito v pisemski ovojnici in ga nepoklicani ne morejo pogledati, ne da bi kršili predpise. Elektronska pošta največkrat potuje preko mnogih računalniških vozlišč, kar je razvidno tudi iz čela sporočila (header area); na vsakem vozlišču je možno prebrati vsebino elektronske pošte. Zato je ta primerljiva s poštno pošiljko v nezapečateni kuverti ali z dopisnico.

čeprav je varovanje podatkov zahteven problem tudi v zaprtih elektronskih okoljih, pa je posebej izrazit v odprtih okoljih. Zato čedalje več zagovornikov predlaga, da bi v standardne programske rešitve vključevali šifrirne mehanizme, ki bi jih lahko kdorkoli uporabljal brez posebnega tehničnega znanja. Tako bi velik del sporočil v odprtih omrežjih dobil "elektronsko ovojnico", ki bi opravljala podobno vlogo kot pisemska ovojnica v poštnem prometu (gl. tudi Grabnar 1995, 54). Problemi šifriranja elektronskih sporočil so tesno povezani z elektronskim podpisovanjem, saj najučinkovitejši pristopi takšnega podpisovanja temeljijo na kriptografskih metodah. Šifriranje samo po sebi ni nedovoljeno dejanje. Vsebina večine šifriranih sporočil za državo ne bo nikoli sporna. Razlog za šifriranje sploh ni pomemben in lahko izvira tudi iz podzavestne želje, da drugi sporočila ne bi brali; gre za nedotakljivost osebnosti. Očitno je, da sta usodi šifriranja pri elektronskem poslovanju in elektronskega podpisovanja tesno povezani in da nerazumne rešitve v zvezi s šifriranjem lahko prizadenejo pomemben vidik elektronskega poslovanja: varno in predvidljivo okolje.

Eden od načinov, ki zmanjšujejo nevarnost razkritja e-pošte, je uporaba anonimnih posrednikov (anonymous remailers), ki zlasti povezano s šifrirnimi tehnikami, lahko zagotavljajo solidno varnost e-pošte. Posredniki so lahko javni ali pa delujejo za zaprt krog uporabnikov. Prejemnik e-sporočila ne ve, kdo je pošiljatelj, zaradi naključnih časovnih zamikov pa je tudi oteženo sledenje sporočil. O tem gl. več na naslovih: http://www.cs.berkeley.edu/~raph/remailer-list.html in http://www.well.com/user/abacard/remail.html.

5. Pregled značilnih skupin pravnih vprašanj, ki se pojavljajo v zvezi z elektronsko pošto

mnoga vprašanja v zvezi s šifriranjem (dopustnost znotraj določene države, znotraj podjetniškega sistema, varstvo zasebnosti zaposlenih in drugih uporabnikov);

dokazna vrednost elektronskega sporočila; pristnost vsebine, podpisovanje;

pravno verodostojna hramba elektronskih sporočil;

pravna razmerja med izvajalcem, ki zagotavlja e-pošto (in druge storitve) in uporabnikom (naročnikom); odgovornost upravljavca poštnega predala;

številna vprašanja pristojnosti (notranje državna in meddržavna);

zasipanje z elektronskimi sporočili (junk e-mail: nenaročena reklamna gradiva, napadalna sporočila, verižna sporočila, pošiljanje sporočil, ki niso povezana z dogovorjeno temo elektronske liste);

e-pošta kot dokaz v kazenskih postopkih; v ZDA je policija v nekaterih primerih odkrila storilce tako, da so sledili e-pošto med udeleženci oz. med storilcem in žrtvijo;

e-pošta in zasebnost oz. varstvo osebnih podatkov; varstvo tajnosti pri sporočanju z e-pošto (morebiten nadzor države);

pravno urejanje e-pošte v zaprtih elektronskih okoljih (podjetje, organizacija, organ…) - pravice in obveznosti zaposlenih;

pridobitev in uporaba elektronskih zapisov v pravnih postopkih vseh vrst; v ZDA opažajo, da postajajo vprašanja razkrivanja/pridobivanja elektronskih sporočil kritična v vseh vrstah pravd;

kazenskopravna odgovornost pošiljatelja, posrednika, upravljavca naprav oz. osebe, ki zagotavlja komunikacijske storitve (service-provider); zapleteni primeri razmejitve pristojnosti, pa tudi vprašanje določenosti kaznivega dejanja;

ali naj bi poslovanje z e-pošto oz. z elektronskimi poštnimi predali uredili s posebnim predpisom? Deloma se k temu nagiba npr. Ackermann (1994, op. št. 109), ki opozarja na "elektronske" pravne zablode med laiki, hkrati pa ugotavlja, da bi se s podrobnejšim pravnim urejanjem zoževal ustvarjalni prostor (tehnološko, poslovno ipd.).

6. Pomembnejši vidiki pravne zmogljivosti elektronske pošte

6.1 Opredelitev pojma pravne zmogljivosti

6. 2 Izjava volje z elektronsko pošto

Elektronska pošta je tako nov način sporočanja, da je npr. v nemški disertaciji iz leta 1983, ki obravnava prejem izjave volje, ne omenjajo niti posredno (Brinkmann, 1984). Ne omenjajo je tudi znana dela slovenske civilistike. Elektronska pošta pride v poštev pri vseh vrstah izjav volje: pri zasebnopravnih izjavah, pri javnopravnih izjavah in pri procesnih izjavah.

Vsebina izražene volje je pri e-pošti praviloma v obliki besedila. Po tem se to sporočanje ne razlikuje od kakšne druge oblike pisnega sporočanja. Težava nastane v primeru spora o obstoju ali o vsebini sporočila, pri čemer do dvomov lahko pride tudi zaradi tehničnih razlogov na napravah, s katerimi pošiljamo/sprejemamo e-pošto. Nekoliko lažje je, če gre za obstoječa poslovna razmerja in za e-pošto, ki je med udeležencema ustaljen način sporočanja.

Pri izjavi volje spremljajo dve najpomembnejši sestavini: voljo in izjavo. Problematika volje ni odvisna od oblike izjave, saj gre za zavestne človekove miselne procese, ki jih vodijo motivi, želja, namen, hotenje, doseči z izjavo določen pravni učinek. V povezavi z e-pošto bi opozorili le na povsem možen primer napake volje, ki je posledica uporabljene tehnologije e-pošte. Sporočilo za elektronsko pošto najprej napišemo in nato z ukazom odpošljemo prejemniku. Neželeni položaji lahko nastanejo v povezavi z odpošiljanjem. Ukaz za odpošiljanje e-pošte je lahko udarec na tipko ali klik z miško. Nepazljiv pošiljatelj lahko prenagljeno odpošlje sporočilo ali pa odpošlje nepopolno sporočilo. Prenagljeno sicer lahko odpošljemo tudi pismo, vendar bo tak primer zelo redek zaradi množice fizičnih opravil, ki so potrebna, da je pismo oddano: pismo je treba vstaviti v kuverto, poskrbeti za znamko, ga odnesti do nabiralnika in oddati vanj. Pri e-pošti obstaja celo možnost, da pošiljatelj spregleda, da je sporočilo odposlano. Takšen primer je možen, če je sporočilo napisal, pa ga ni odposlal, ker ga še ni želel poslati ali pa tega ni mogel zaradi tehničnih težav z računalnikom oz. s povezavami. Ob ponovnem zagonu programa za e-pošto se lahko zgodi, da program samodejno odpošlje prej pripravljeno sporočilo, ki morda niti ni dokončano (queued for sending). Pošiljatelj mora takšen primer vnaprej tehnično ali kako drugače preprečiti, saj so lahko zanj posledice neprijetne.

Pri pomotoma odposlani e-pošti je tvegano, če pošiljatelj o tem prejemnika obvesti po enaki poti. Sodoben uporabnik e-pošte lahko prejme dnevno tudi po več deset sporočil in prav možno je, da bo drugo sporočilo spregledal oz. bo pregledovanje dela sporočil preložil na kasnejši čas. Zato se zdi zanesljiveje opraviti preklic sporočila razen z e-pošto, dodatno še z drugim podobno hitrim načinom, ki bo prejemnika pravočasno in dovolj jasno opozoril na pomoto. Ustrezen bi bil npr. telefaks, telegram, telefon ali celo neposredno ustno sporočilo (kurir). Način preklica je odvisen tudi od vsebine oz. možnih pravnih posledic pomotoma poslane e-pošte. če je preklic ponudbe nasploh dovoljen (drugi odst. 36. čl. ZOR), je tembolj utemeljen, če gre za napako volje.

Kakšen je v gornjih primerih položaj dobrovernega prejemnika? Glede na to, da gre za okoliščine, ki so nastale na strani pošiljatelja, bo le-ta tisti, ki bo moral dokazovati, da je prejemnika pravočasno in učinkovito opozoril na napako. Pri e-pošti, ki se uporablja za proženje samodejnih poslovnih dogodkov, tudi takojšen preklic ne more zagotoviti popolne vrnitve v prejšnje stanje. V takšnih primerih je možno kvečjemu iskati točko, na kateri bi lahko poslovni dogodek s čim manjšo škodo prekinili. Že nastala škoda pa gre seveda v breme pošiljatelja. Takšno tveganje je značilno za vse tehnologije elektronskega sporočanja, s katerimi se samodejno prožijo pravno relevantna razmerja.

Za sporočanje z e-pošto veljajo znana načela v zvezi s tako imenovano posredno izjavo (Cigoj 1984, 265): pošiljatelj nosi tveganje za skaženo izjavo.

6.3 Elektronska pošta in obličnost

Na področju elektronskega sporočanja se uveljavlja izraz "dematerializirana oblika", kar je s fizikalnega stališča očitno neutemeljena raba. Raba tega pojma odraža prevladovanje papirnega sporočanja v pravnem prometu: kar ni na papirju, ni materializirano. Dobesedno bi to pomenilo, da "dematerializiran" vrednostni papir obstaja le kot ideja, pojem, ne pa tudi dejansko. V resnici pa je elektronski zapis povsem povezan s snovnim substratom. Dejstvo, da za neposredno prepoznavanje vsebine (branje) potrebujemo posebno napravo, še ne pomeni, da gre za nesnovno obliko. Takšna posplošena istopomenska raba "elektronskega zapisa" in "dematerializirane oblike" lahko spodbuja pravna sklepanja, ki ne le, da ne podpirajo sodobnih oblik poslovanja, temveč jih ovirajo.

Pri "dematerializiranih" vrednostnih papirjih bi bilo ustrezneje iskati pojem v smer "evidenčni", "knjižni", "elektronski" vrednostni papir ipd. Torej bi morali v posameznih primerih elektronskih sporočil iskati funkcionalen izraz, ki bi najdoločneje opredeljeval tehnološke in pravne okoliščine posamezne vrste sporočil/listin, ne pa "elektronsko" enačiti z "dematerializirano". Pojem dematerializiranega papirja je tudi v neposrednem nasprotju z 234. členom ZOR, ki pravi, da je vrednostni papir pismena listina. Menimo, da bi bilo treba zaradi uveljavljanja elektronskega poslovanja besedo pismena iz tega člena izpustiti, dodati pa splošno določbo, da je listina, če je tako predpisano ali dogovorjeno, lahko tudi v nepapirni obliki.

Zgrešena raba pojma dematerializirane oblike izhaja tudi iz klasičnega razlikovanja med utelešenimi in neutelešenimi izjavami (verkörpert - unverkörpert). Med neutelešene izjave štejejo izjave z govorom ali z gibi ali podobnimi znaki. Takšne izjave so enkratne in jih ni mogoče v enaki obliki reproducirati. Utelešene izjave lahko prejemnik ponovno v enaki obliki pregleda in temeljito preuči (Brinkmann 1984, 85). Elektronska pošta je oblika, ki jo je možno v enaki obliki poljubno reproducirati, zato jo moramo šteti med utelešene oblike izjave volje.

Raba pojma "nematerializiran papir" nas vodi v neuporabno smer, saj kar ni materializirano, ne more imeti oblike. Tudi raba izrazov, kot "ni potrebna nobena oblika", pogodba je "brezoblična" ipd. so fizikalni nesmisli. četudi oblika posla ni predpisana, imamo vedno opraviti s takšno ali drugačno obliko, saj šele oblika dopušča zaznavo predmeta - izraza volje. Tudi kadar oblika posla/dejanja ni predpisana, bomo po naravi stvari oziroma zaradi poklicne presoje srečali obličen akt, katerega glavni namen bo, da bodo pravna razmerja med udeleženci vnaprej nedvoumno znana. To velja tudi za elektronsko pošto.

E-pošta je bila v začetku uporabljana zlasti za krajša neformalna sporočila (pogovor), za katera je bilo značilno izražanje, ki je skoraj bliže govornemu kot pisnemu. Še danes način uporabe e-pošte pogosto kaže, da gre tudi za nadomestek govornega sporočanja. Vendar se e-pošta čedalje bolj uveljavlja kot nadomestek za pisno sporočanje in načeloma ni videti nobenih omejitev, da se ne bi uporabljala tudi za vsa pravno relevantna sporočila. Prvotne tehnološke omejitve glede dolžine sporočil odpadajo in danes je v e-pošto že možno vključevati celo slike, zvok in druge večpredstavnostne sestavine. Večpredstavnostna e-pošta lahko v primeru potrebe nudi celo bolj prepričljivo obliko kot katerakoli listina na papirju. E-pošto uporabljajo v vseh fazah poslov: za predhodne stike, za pogajanja, za predpogodbe, za izmenjavo dokončnih dogovorov, kot dopolnilno komunikacijo med izvedbo posla ipd. Vse določene oblike so lahko predmet elektronskega poslovanja, nekaterim pa lahko elektronsko poslovanje doda še posebno poslovno vrednost: večjo dosegljivost/razpoložljivost (javni vpisi), hitrejšo prenosljivost (vrednostni papirji)...

če je oblika določena, je razlog za to potrebna veljavnost listine (oblika ad solemnitatem; razmeroma redka oblika) ali zagotovitev dokazne verodostojnosti (oblika ad probationem). Pri obliki, ki ni določena, morata biti nedvoumni dve stvari: kaj je vsebina izjave in kdo jo daje (4. odst. 72. člena ZOR). Kdo daje izjavo, je običajno razvidno iz podpisa, pa tudi iz ostalih okoliščin primera (glava listine, žig, način zapisa ipd.). Na papirju in podobni listini so ti elementi sami po sebi razvidni že na pogled (čeprav marsikdaj le zaradi navade in tradicionalnega zaupanja v papir oz. v podpis). Pri elektronskih zapisih te vnaprejšnje razvidnosti in zaupanja (še) ni. Zato so pri elektronskem poslovanju dokazovanje vsebine, pristnosti, istovetnosti podpisnika ipd. zahtevna vprašanja, ne glede na to, ali je oblika posla vnaprej določena ali ne. Še več, marsikdaj se ugotavlja, ali elektronsko sporočilo sploh izpolnjuje pogoj pisnosti (zlasti v pravnem elektronskem poslovanju).

Elektronsko poslovanje prinaša zaplete: odpravlja nekatere papirnate dele poslovanja, tisto, kar pa je zapisano, je na elektronskih nosilcih; če pa je izpisano na papir, ni enako prepričljivo kot papirni izvirnik. Po 72. členu ZOR je zapis, če gre za pisno obliko, lahko na kakršnem koli sredstvu, ki omogoča, da se zanesljivo ugotovi vsebina izjave in kdo jo daje. Ob papirnati listini je povezava vsebine in podpisa očitna na pogled, pri elektronskem zapisu pa so lahko zaradi tehnoloških značilnosti vprašljivi elementi:
- kaj je prava vsebina (pristnost),
- kdo je podpisnik (istovetnost podpisnika),
- ali je podpisnik podpisal pristno vsebino (poreklo listine).

če gre za zaprta elektronska okolja, je možno s sporazumi, splošnimi pogoji poslovanja in s pogodbami urediti domnevo pisnosti. Npr.:

"11. Elektronski podatki so enakovredni pisnim

Prevoznik in ladjar ter vsi nadaljnji udeleženci, ki uporabljajo te postopke, se strinjajo, da Prevozna pogodba ustreza nacionalnim ali lokalnim predpisom, običajem ali praksi, ki terjajo, da je ta pogodba zapisana in podpisana, če so poslani in potrjeni elektronski podatki na računalniškem pomnilniškem mediju, prikazljivi na zaslonu v človekovem jeziku ali računalniško izpisani. ..., domnevano bo, da so se stranke strinjale, da svoje obrambe ne bodo utemeljevale z ugovorom, da ta pogodba ni v pisni obliki." (CMI Rules 1991, 625)

V poslovni praksi je vprašanje obličnosti in pristnosti dokaj obroben problem. Veliko več je težav s tolmačenjem in posledicami, ki jih nosi s seboj vsebina sporočila. V sodni praksi, ki je zadnja desetletja veljala v Sloveniji, srečujemo pretežno odločitve, ki so povezane s strogo obličnostjo (vrednostni papirji, dedovanje), zadeve o ponarejanju listin in vprašanje pogodb, ki so bile realizirane brez podpisa ali kakšnega drugega obličnostnega pogoja (veljavnost poslov po teoriji realizacije). To so področja, ki so v množičnem komercialnem poslovanju razmeroma redka. Toda vsak pravni posel mora biti vnaprej pravno zadosten, sicer trpi pravna varnost, negotove razmere pa slabo vplivajo na poslovanje. Zato je treba vprašanje oblike, pisnosti in podpisa vnaprej razjasniti, tudi ko gre za elektronsko poslovanje.

Tako kot velja za večino pravnih vprašanj elektronskega poslovanja, velja tudi pri obličnosti: ne bomo našli funkcionalne rešitve, če bomo iskali neposredne elektronske oblikovne enakovrednosti. Zaradi tehnoloških lastnosti to ni izvedljivo. Razmišljati je treba, kako v elektronskem okolju zagotoviti funkcije, ki jih ima obličnost v posamezni vrsti primerov. Ob strogi obličnosti bo treba, potem ko bo preverjeno, ali je takšna strogost resnično potrebna, najti ustrezno "strogo" elektronsko obliko.

Ker lahko funkcije strožje obličnosti zagotovimo tudi tehnološko, bo treba nekatere splošno uporabne tehnološke rešitve elektronskega poslovanja kriti z domnevami, ki bodo izhajale iz predpisa. Tako kot npr. ameriške smernice za digitalni podpis:

"5.4 Digitalno podpisano sporočilo velja kot pisno

Sporočilo, ki nosi digitalni podpis, potrjen z javnim ključem, naštetim v veljavnem certifikatu, je veljavno, učinkovito in pravno zadostno, kot če bi bilo zapisano na papirju." (ABA DSG 1995, 86)

Videti je, da sta vsaj dva načina, kako dati elektronskemu sporočilu pravno veljavo pisnosti: (1) pri določeni vrsti sporočil - zlasti če so podpisana digitalno - vnaprej domnevati, da se štejejo kot zapisana (na papir), in (2) zakonske definicije pisnosti oblikovati dovolj široko, da zajamejo tudi elektronski zapis. Primer prve poti so: mednarodna pravila o elektronskem tovornem listu, ameriške smernice za digitalni podpis, pa tudi zakon o digitalnem podpisovanju države Utah. Zlasti če je sporočilo podpisano digitalno, je njegova pristnost tako zanesljiva kot še pri nobenem doslej splošno uporabljenem načinu sporočanja. Drugi način bo uporaben pri splošnih opredelitvah pisnosti, ki v predpisih pokrivajo celotno pravno področje ali večje število različnih primerov, ki jih je imel v mislih zakonodajalec, npr. za potrebe vseh možnih kaznivih dejanj ali za potrebe celotnega pogodbenega prava, za potrebe procesnega prava ipd.

V najrazvitejših državah je raba e-pošte dosegla že takšen obseg, da resno preverjajo, ali so predpisane zahteve glede obličnosti in podpisovanja res potrebne oz. ali so nujne v tako "absolutnih formulacijah" (gl. Moderne Kommunikationsmittel 1996, 244). V mnogih primerih gre za zahteve, ki so nastale v času peresa in črnila. Razmišljanja in spremembe gredo v te smeri:

po civilnopravnih predpisih je tudi elektronsko sporočilo listina (to lahko izpeljemo tudi iz 72. čl. ZOR);

ločiti je treba materialnopravni učinek in dokazno zmogljivost elektronske listine, ki se prosto presoja;

elektronski zapis je dopustno uporabiti za namene dokazovanja (to ni odvisno od mnenja o tem, kakšna je dokazna zmogljivost elektronskega zapisa);

pri e-pošti (ali drugem e-sporočilu) ne kaže iskati oblikovno podobnih rešitev, kot jih najdemo na papirju. Izhajati je treba iz funkcij, ki jih ima obličnost/podpis v določenem primeru, in potem iskati tehnološke-organizacijske-pravne rešitve;

v nekaterih primerih je dovolj izvirnik sestaviti na papirju, naslovniku pa odposlati le elektronsko kopijo listine. To je možno sklepati tudi iz zakonskih določb o pisni obliki, ki same po sebi ne vsebujejo obveznosti, da mora biti tudi dostava sporočila v pisni obliki. Ebbing (1996, 277) ugotavlja, da nemški BGB prejkone naključno razlikuje med pojmi, kot so pisna izjava (§ 32/2), pisna oblika (§§ 81/1, 111, 566, 782, 792), izstavitev listine (§ 409, 793), pisno sporočilo (§ 416/2) ali pisna izstavitev izjave (§§ 761, 766, 780, 781, 1154);

pravna zmogljivost elektronskega sporočila je lahko večja, če je pri njenem nastajanju, pošiljanju, izročanju, shranjevanju ipd. udeležena verodostojna tretja oseba (ni nujno, da je ta oseba zunanja, lahko je npr. neodvisen/ločen oddelek, služba).

Uporabnih načinov e-pošte je zelo veliko. Prav tako je veliko različno stopnjevanih pravnih zahtev glede obličnosti, pisnosti in podpisovanja. Zato ni možno dati enotnega, za vse primere uporabnega odgovora, kakšen je položaj e-pošte glede zahtev po pisnosti in podpisovanju. Ključne pravne dogovore, sklenjene z elektronsko pošto, je možno potrjevati ne samo z navadno pošto, temveč tudi s katerim od hitrejših prenosov, kot sta teleks ali telefaks ("in še po papirju dišita"). Zlasti telefaks se zdi primeren, saj je po svoji zunanji razvidnosti nekje med papirnim in čisto elektronskim sporočilom. Pri elektronski pošti ugotavljajo podobno kot pri ostalih elektronskih zapisih, da je treba sodišče prepričati o verodostojnosti zapisa, to pa je možno storiti na mnogo načinov (zanesljiv sistem protokoliranja prometa, nevtralna, varna hramba zapisov, priče, prepričljiv sistem notranjega nadzora ipd.).

6.4 Podpis na elektronski pošti

Podpis na e-pošti je lahko izveden kakorkoli. Izbira je odvisna od varnostnih zahtev oz. od tveganosti prenosa: lahko je v obliki navedenega imena (še dodatno h glavi prenesenega sporočila, kjer so osnovni identifikacijski podatki), lahko je šifriran (samostojno ali pa skupaj z vsebino sporočila); šifriranje se izvede kot poseben postopek pred pošiljanjem ali pa je vključeno v programsko rešitev elektronske pošte in je "nevidni", sestavni del njene odpreme. Pri elektronskem sporočanju je že po današnjem stanju tehnologije možno podpisati sporočilo na tako verodostojen način, kot ga lastnoročni podpis ne bo zmogel nikdar.

6.5 Sprejem ponudbe

Menimo, da je treba pri e-pošti domnevo navzočnosti sprejemati upoštevajoč vse okoliščine razmerja med stranema. če gre npr. za stalno povezavo, kjer obe strani sproti odgovarjata na e-pošto, bi lahko šlo za obliko razmerja med navzočimi. Na splošno pa bi od prejemnika težko zahtevali, da bo sproti pregledoval množico e-sporočil in nanje tudi takoj odgovarjal. Zato se glede e-pošte bolj nagibamo k trditvi, da gre načeloma za stik med nenavzočima osebama (enako meni npr. tudi Heun 1994). če je dogovorjeno sporočanje z e-pošto, je najbolje opredeliti tudi minimalne obveznosti udeležencev: kolikokrat dnevno so dolžni e-pošto pregledovati, ali pa celo določiti ure, ob katerih je treba pošto brati (tak primer smo našli v nekem vzorčnem sporazumu rip-a). čas, v katerem naj bi prejemnik odgovoril na ponudbo, je treba ocenjevati tudi skladno z običajnim načinom rabe e-pošte: tako pošiljatelj kot prejemnik se ukvarjata s pošto v elektronskem nabiralniku takrat, ko imata za to čas. Prav to je poleg hitrosti privlačno pri e-pošti. Tehnološki razvoj komunikacij prinaša čedalje resnejše možnosti, da se partnerji dogovarjajo neposredno, sproti, hkrati in dvosmerno (resničen dialog), z dodatno dokumentiranostjo, ki jo omogoča večpredstavnost; zato bo treba pravno pomembno vprašanje navzočnosti pri novih tehnoloških rešitvah sproti preverjati.

Tehnološko je pri e-pošti zanimivo, da je možno preprosto zagotoviti ujemanje ponudbe in sprejema. Brez dodatnega dela, s funkcijo odgovora (replay), ponovimo dejansko vsebino ponudbe in temu dodamo svoj akcept.

6.6 čas in kraj dogovora z elektronsko pošto

Pri e-pošti si "neprimernega časa" ne moremo predstavljati. Gre za sporočila, ki lahko v trenutku preidejo tudi več časovnih pasov in so dostavljena npr. sredi noči ali pa v nedeljo. Zaradi tehnologije e-pošte je torej možna dostava v elektronski predal ob katerikoli uri ali dnevu. Glede na ustaljeni, splošni način rabe e-pošte bi lahko domnevali, da je izjava z e-pošto prišla do naslovnika v razumnem času, v katerem je mogoče pričakovati, da naslovnik pošto pregleda. Pojem razumnega časa bo seveda drugačen, če gre za naključne udeležence ali pa za takšne, ki jim je e-pošta ustaljeni način dela oz. se za e-pošto izrecno dogovorijo. Pri poslih, v katerih je redno sporočanje z e-pošto potrebno tudi po večkrat dnevno, se udeleženci dogovorijo, kolikokrat dnevno ali ob katerih urah so dolžni pregledovati e-pošto. Na ta način domnevajo, da je druga stran vsa poslana sporočila prejela.

Na področju elektronskega poslovanja se je prejemna teorija uveljavila tudi v anglosaksonskem pravu, kjer sicer poznajo načelo, da sprejem ponudbe zavezuje pošiljatelja, če poslano ni več v njegovi posesti in je pravilno naslovljeno - celo ne glede na to, ali je prejemnik izjavo že prejel (t.im. mailbox rule: Black's 1990, 952 in Wright 1995, 15:12). To pravilo velja pri javnih poštnih storitvah, kot sta pismo in telegraf, ne uporablja pa se pri stalnih neposrednih povezavah po telefonu, teleksu ali s telefaksom. Mnenja glede ripa in e-pošte niso povsem enotna. Pri ripu je način poslovanja največkrat dogovorjen, pa čeprav morebiti le ohlapno. Način poslovanja je tehnološko visoko usklajen, krog udeležencev je znan. "Pravilo poštnega predala" izvira iz dejstva, da so stari poštni načini razmeroma počasni in je bilo zaradi tega treba zavarovati prejemnika. Telefonski in elektronski prenosi pa so nasprotno zelo hitri, tako da se pri teh načinih uveljavlja, da sprejem ponudbe velja, ko ga prejemnik prejme.

6.7 Dokazna zmogljivost e-pošte

Elektronsko sporočilo gre skozi mnoge postopke, v katerih so udeležene različne osebe, različna oprema, različne programske rešitve; vsaka od teh sestavin lahko povzroči, da bo sporočilo manj verodostojno. Zgrešeno bi bilo, če bi pričakovali rešitev problema neenakovrednosti papirne in elektronske listine (izključno) v pravnih predpisih. Racionalni predpisi pravne države urejajo izvedljiva razmerja, zato je treba razmišljati o pravni izvedljivosti elektronskega sporočila. Pravno izvedljivost lahko omogočijo predvsem tehnološki, organizacijski in drugi posegi, šele nato lahko doda pravno težo ustrezno pravno normiranje - če je potem seveda sploh še potrebno.

UNCITRAL-ov vzorčni zakon v 5. členu določa, da se sporočilu ne bo odrekala pravna zadostnost, veljavnost ali zmogljivost le zaradi tega, ker je v elektronski obliki (UNCITRAL 1996). člen 9 pa se ukvarja izključno z dopustnostjo in dokazno težo elektronskega sporočila. Vsebino drugega odstavka tega člena bi bilo možno neposredno vključiti v slovenske postopkovne predpise: "Informaciji v obliki podatkovnega sporočila bo dana ustrezna dokazna veljava. Pri presojanju dokazne veljave podatkovnega sporočila bo upoštevana zanesljivost načina, na katerega so bila sporočila narejena, shranjena ali poslana, kako je bila zagotavljana celovitost informacij, način, kako je bil ugotovljen pošiljatelj, in drugi pomembni dejavniki".

V pravnih postopkih prevladuje načelo proste presoje dokazov (npr. 8. člen ZPP). Ali se neko dejstvo šteje za dokazano, odloča sodišče po zakonih logike, psihologije in splošnih življenjskih izkušenj. Pri tem sodišče ni vezano na dokazna pravila. Tam, kjer imajo stranke pravico prosto razpolagati, so dovoljene pogodbe o razdelitvi dokaznega bremena, kar je pomembno za pogodbeno urejanje elektronskega poslovanja. Elektronsko sporočilo je lahko neposredno dokazno sredstvo (kot "listina" ali z ogledom). Kot posredno sredstvo pa šele s pomočjo zaslišanja priče, strank ali izvedenca. Neposredno dokazovanje z elektronskim sporočilom zahteva določeno tehnološko infrastrukturo in usposobljenost zaposlenih pri organih, ki vodijo postopke.

Današnji pravni postopki obravnavajo listino predvsem kot predmet, na katerem je človekova misel izražena s pisavo. ZPP nima neposredne določbe o tem, kako obravnavati elektronske zapise, pa tudi ne določil, ki bi pojasnjevala njihovo dopustnost nasploh. Angleški predpis o dokazovanju v civilnih postopkih (The Civil Evidence Act 1968 in 1972) je že skoraj pred 30 leti predvidel pogoje, pod katerimi je dopustno dokazovanje z listino, izdelano z računalnikom; poudarja zlasti pogoj, da je bila listina izdelana med rednim obratovanjem računalnika, da je le-ta deloval v redu oziroma da morebitno nepravilno delovanje ni moglo vplivati na točnost dokumenta ter da dokazovana trditev povzema sporočilo ali izhaja iz informacije, dane računalniku med rednim poslovanjem. Ko se dokument seli do računalnika prek rok več oseb, dopušča tudi pričanje katere od njih glede dejstev v računalniškem dokumentu. Vsak računalniško narejen dokaz mora spremljati potrditev odgovorne osebe, ki prepozna dokument in način njegovega računalniškega nastanka. Kot dokaz ni dovoljeno uporabiti računalniškega zapisa, ki izraža mnenje (a statement of opinion) (Abeyratne 1994, 48-49).

V ZDA opažajo, da so sodišča postala manj zahtevna, kadar se v dokazovanju ponudijo zapisi na sodobnih nosilcih (mikrofilm, zvočni zapis, računalniški zapis). Wright omenja, da nekateri teoretiki te smeri razvoja ne odobravajo (1995, 7:10); opažajo pa tudi občasna nazadovanja, ko prevlada "obsedenost s papirjem"; a to so le redke izjeme. Ameriška sodna praksa zadnjih 35 let kaže, da so sodišča na splošno sprejemala dokazovanje z računalniškimi zapisi, če je bilo možno izkazati njihovo zanesljivost; to je bilo v glavnem storjeno s prikazovanjem nadzornih postopkov, ki so podatke in zapise naredili verodostojne. čeprav se merila, ki dopuščajo dokazovanje z računalniškimi zapisi v posameznih deželah anglosaksonskega prava, razlikujejo, jih je možno razvrstiti v tri skupine: (1) dokazati je treba, da je računalniška oprema delovala brezhibno, pri čemer je treba pod pojmom "oprema" razumeti naprave in programje pa tudi njihovo usklajenost; (2) sprotno in natančno vnašanje informacij; (3) programiranje, uporaba in nadzor računalnika mora zagotoviti verodostojnost zapisov (Abeyratne 1994, 43).

V ZDA opozarjajo na pomen elektronskega dokaznega gradiva pred sodišči in pri tem ima pomembno vlogo prav e-pošta (gl. npr. Jessen 1996). Upoštevati je treba, da papirni izpis e-sporočila ni vedno enakovreden elektronskemu izvirniku, saj ni nujno, da se na papir izpišejo prav vsi podatki, ki so relevantni za dokazno moč posameznega sporočila - npr. imeniki, seznam prejemnikov, potrditev prejema ipd. V decembru 1993 dopolnjen Zvezni civilni postopek ZDA izrecno omenja elektronske podatke /Fed.R.Civ.P. 26(a) in 34(a)/. Pravdne strani morajo že na začetku spora drugi strani predložiti seznam relevantnih elektronskih zbirk, sicer se izpostavijo kasnejšemu ugovoru, da so podatki nastali kasneje oz., da so bili prirejeni za potrebe spora. Opozarjajo, da ima lahko neustrezno ravnanje z elektronskimi podatki, slabe posledice v pravdi in, da lahko celo trpi ugled podjetja v javnosti, če se pokaže, da "ne zna ravnati s svojimi podatki". če ena stran ne more zanesljivo predstaviti, kateri relevantni elektronski podatki so v njegovem sistemu oz. arhivu, lahko nasprotna stran izposluje odredbo za neposreden vpogled v nasprotnikov informacijski sistem. Jessen navaja kot glavne razloge, da se v pravdah neustrezno ravna z elektronskimi sporočili:

pravnik/odvetniki premalo poznajo sestavljenost in tehnične vidike elektronskih podatkov

niso še razvite tehnike za shranjevanje in sledenje elektronskih dokumentov, ki bi bile enakovredne tistim na področju papirnih listin

elektronske podatke shranjujejo brez ustrezne vnaprejšnje podatkovne politike oz. s premalo ali nič opisnimi podatki o njihovi vsebini

za pravnike kot skupino je značilno netehnično razmišljanje (kar je pri mnogih tudi odločilo pri izbiri za ta poklic).

Očitno bo treba marsikaj spremeniti, saj postaja pri mnogih podjetjih računalnik osnovni način obravnavanja in shranjevanja podatkov. Upoštevajoč sedanji razvoj naj bi bilo le še vprašanje časa, kdaj bo v nekaterih vrstah sporov pričelo prevladovati dokazovanje z elektronskimi viri.

Tudi za elektronska sporočila je možno uporabiti delitev na javne in zasebne listine. Položaj javne listine bo npr. imel podatek iz javnega elektronskega registra (zemljiška knjiga, register podjetij…). Z javnimi elektronskimi "listinami" ne bo težav, ker pravila za izdelavo in uporabo takšnih listin vnaprej izrecno opredelijo njihovo pravno uporabnost. Vprašanja pravne zmogljivosti so torej predvsem na področju zasebnih listin.

Izraz "listina" v razmerah elektronskega poslovanja ni povsem ustrezen. Slovenski računovodski standard na primer opredeljuje listino kot "pisno pričevanje o nastanku poslovnega dogodka..." (SRS 21.12). Ne gre za elektronsko listino, če je izdelana s pomočjo računalnika in kroži dalje (opravlja svojo vlogo) v papirni obliki (morda celo z izvirnim lastnoročnim podpisom). Njena vsebina lahko v posameznih korakih obdelave/uporabe prehaja v čisto elektronsko obliko. Na nekaterih področjih elektronsko poslovanje že tako prevladuje, da pojem "zapis" vključuje tudi informacije, ki so izražene v strojnem jeziku - tako npr. v §3 ameriškega Zakona o prometu vrednostnih papirjev (Black's 1990, 1273).

Koželj (1995, 48-49) meni, da bi morali dopustiti zamenjavo klasične knjigovodske listine z računalniškim zapisom. Široko bi morali tolmačiti SRS 21 in 22 - "še posebej, ker je treba pojem 'knjigovodska listina' razumeti vsebinsko, upoštevaje njen osnovni namen: pričevanje o poslovnem dogodku." Kako pa je s tem pričevanjem? Izhod vidijo v podrobno zapisanih postopkih, kar je pomembno zlasti pri ripu med različnimi podjetji…

V Nemčiji precej pravnikov zagovarja mnenje, da bi morali v predpisu o pravdnem postopku (ZPO) dodati člen "416a", ki naj bi izrecno uredil "listinsko" dokazovanje z elektronskimi dokumenti in njihovimi reprodukcijami (Britz 1996). Pri tem tožijo, da je primerjalnopravno gledano nemška zakonodaja do problema preveč zadržana. Načeloma sicer ni v nemškem pravu nobene ovire glede same dopustnosti dokazovanja z elektronskim zapisom. Rabo elektronske "listine" v civilnih postopkih naj bi uredili bodisi z analogijo ali pa izrecno "de lege ferenda" z dodatnim členom, pri tem pa Britz opozarja, da rešitve ne gre iskati v primerjalnopravnem pristopu, temveč z iskanjem samostojne podlage v nemškem pravu. Togost nemškega ZPO po mnenju nekaterih škodi nemškim gospodarskim interesom in zaradi tega predlagajo, da bi v nemških okvirnih sporazumih za poslovanje z rip-om uporabljali arbitražno klavzulo, ne pa redno sodno pristojnost (Rüßmann 1995). Ne vemo, če lahko za slovenske razmere omenimo kaj bolj spodbudnega, saj nam ni znano, da bi se sedanja reforma ZPP dotikala tudi elektronskih zapisov.

V zvezi z dokazno težo elektronskega zapisa se pojavlja tudi vprašanje o pomenu izvirnika in dvojnika in o hkratnem elektronskem in papirnem zapisu. če obstajata enako verodostojna zapisa v elektronski in papirni obliki, ima papirna domnevno prednost. Angleška pravila o dokazovanju v civilnem postopku izrecno dopuščajo, da je dvojnik računalniškega zapisa dokazno sredstvo, če sodišče lahko verjame, da se le-ta ujema z izvirnikom. Dokazovanje z dvojnikom zapisa zlasti ni sporno, če je izvirnik uničen ali nedosegljiv, kar pa mora dokazati predlagatelj dokaza (Abeyratne 1994, 49). V ZDA pravilo "best evidence rule" (dokazovanje le z izvirnikom) posega v samo dopustnost elektronskega dokaza. UNCITRAL-ov vzorčni zakon pripisuje elektronskemu sporočilu vrednost izvirnika, če je le-to zanesljivo neokrnjeno od časa nastanka končne oblike in če ga je možno na zahtevo prikazati; podrobneje našteva potrebne pogoje za neokrnjenost, za standard zanesljivosti pa opredeli, da je odvisen od namena sporočila in vseh drugih pomembnih okoliščin (UNCITRAL 1996, 8. člen).

Ugotovitve kažejo na to, da je verodostojnost elektronskega sporočila ključen dejavnik dokazne moči sporočila. Obstajajo številne možnosti za potrjevanje pristnosti sporočila (avtentifikacije); le-te nedvomno pokažejo na poreklo sporočila in namen "podpisnika", da naj bo njegovo sporočilo v določeni obliki. če je namen potrditve pristnosti predpisan, je treba ta način upoštevati, pri čemer je včasih možno s tolmačenjem omogočiti tudi način potrditve pristnosti, ki ga zakonodajalec ni imel v mislih - pomembno je, da se doseže namen predpisane avtentifikacije. Največkrat je predpisani način podpis. Med strankami je dogovorjeni način potrditve pristnosti lahko kakršenkoli. Manjša zanesljivost nekaterih izvedb elektronskega podpisa sama po sebi še ne more biti razlog za dokazno neuporabnost elektronskega podpisa nasploh. Posamezna izvedba služi posameznemu namenu in v tistem primeru je morda zadostna.

Pri povezanih, morda celo samodejnih prenosih (rip) je verodostojno podpisovanje tudi organizacijsko vprašanje."Ena od možnih in izvedljivih rešitev bi bila, da bi vsako sodelujoče podjetje vnaprej določilo osebe, ki smejo sodelovati pri posameznih poslovnih dogodkih. Njihova imena in priimki (ali morda le šifre, kode njihovih imen in priimkov ter položaja, ki ga zavzemajo v podjetju) bi se vnašali na ustrezna mesta v računalniško zapisane izvirne knjigovodske listine. Uporaba imen in priimkov (ali pa njihovih šifer) bi morala biti seveda natančno predpisana, da ne bi prihajalo do zlorab in potvarjanj. Pravila bi morala biti vnesena v računalniški program, tako da bi se pri morebitnem izpisu računalniško oblikovane knjigovodske listine na papir ustrezno zapisala imena oseb, odgovornih za poslovni dogodek, ki ga taka 'listina' izpričuje" (Koželj 1995, 49).

V ZDA v nekaterih postopkih izrecno dopuščajo pošiljanje elektronsko podpisanih zapisov, ki služijo v dokazne namene; tako npr. smejo v postopku pred priseljenskim sodnikom uporabiti zapis ali izvleček iz kazenske evidence, poslan po elektronski poti. Zaradi pomena kazenske evidence elektronsko sporočilo v gornjem primeru varuje še vrsta podpisanih izjav pošiljatelja in prejemnika. Podpis pošiljatelja je lahko v računalniški obliki. V opisanem primeru gre za povečane zahteve glede verodostojnosti sporočila. V ZDA so že leta 1990 sporočilo, ki je bilo preneseno po elektronski pošti, uporabili kot dokaz v sodnem kazenskem postopku (United States v. Poindexter). Na splošno pa ugotavljajo pri elektronski pošti podobno kot pri drugih elektronskih zapisih, da je sodišče treba prepričati o verodostojnosti zapisa, to pa je možno storiti na mnogo načinov (zanesljiv sistem protokoliranja prometa, nevtralna, varna hramba zapisov, priče, prepričljiv sistem notranjega nadzora ipd.). Ponekod ugotavljajo, da postaja e-pošta pomembno dokazno sredstvo v delovnih sporih. Tam, kjer velik del notranje korespondence med zaposlenimi poteka po e-pošti, je med sporočili dobro dokumentirano tudi marsikaj, kar neposredno zadeva delovni spor (npr. spolno nadlegovanje, opozorila podrejenega, ki so bila povod za maltretiranje s strani vodje, protipravno razlikovanje pri napredovanju… po: Dreyer 1996). Ti primeri kažejo, da lahko tudi zaposleni s pomočjo e-pošte dokumentirajo nekatere nepravilnosti, ki jih sicer na podlagi ustnih razgovorov ne bi mogli.

V anglosaksonskih pravnih redih se e-pošta v dokaznih postopkih srečuje z ugovorom, da gre za nedovoljen dokaz, ki ne izhaja iz neposrednega vedenja priče, ki daje izjavo (hearsay rule). To postopkovno pravilo ima nekaj izjem; za primer računalniških zapisov pa največkrat uporabijo izjemo "business records exception" /Federal Rules of Evidence, 803(6)/. (Gl. izvirno besedilo na naslovu http://www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/fre). Zapis je dovoljeno uporabiti, če izpolnjuje pet pogojev (opisno prevedeno): zapis izhaja iz dejavnosti rednega poslovanja, posamezen zapis mora biti ob nastanku eden od redno vodenih, zapis mora izvirati od osebe, ki je informacijo sporočila oz., ki osebno pozna vir, zapis mora biti najnovejši/ažuren in končno, zapis mora biti podprt s pričanjem glede nastanka. Dodatno pričanje je pomembno zaradi tehnološkega ozadja in postopkov pri nastajanju elektronskih zapisov. V ZDA sodišča te pogoje uporabljajo dovolj široko, tako da dopuščajo predložitev računalniških zapisov (Dreyer 1996). Razlogi, ki stojijo za temi pravili so splošno uporabni pri presoji dokazne moči elektronskega zapisa. Vnaprej znana postopkovna pravna pravila so vplivala, da so organizacije shranjevanje e-pošte organizirale na način, ki je v skladu z zahtevami pravnih postopkov, to dejstvo pa je povratno vplivalo na kakovost sporočanja z e-pošto. Vse več je tudi organizacij, ki notranje poslovanje z e-pošto urejajo z natančnimi notranjimi pravili (več o tem v poglavju o shranjevanju e-pošte). Zaradi izjemnega obsega e-pošte pri poslovanju zveznih organov ZDA, so v letu 1995 izdali nova navodila za rabo in arhiviranje e-pošte. Sistem America Online, ki nudi poštne predale več kot 4,5 milijona naročnikom (torej je le tehnološki posrednik), hrani prebrano e-pošto še 5 dni, neprebrano pošto pa 25 dni (Dreyer 1996).

Pri digitalnem podpisovanju sta vsebina sporočila in podpis neločljivo povezana, zato je takšno elektronsko sporočilo verodostojnejše od papirnega. Ta okoliščina daje nekaterim misliti, češ da sploh ne bi bilo treba čakati na spremembe postopkovnih predpisov o zasebnih listinah. če je infrastruktura pri uporabi digitalnega podpisa (tukaj mislimo na postopke v zvezi z registriranjem in izdajanjem podpisnih certifikatov) premišljena, je možno podpis kadarkoli preveriti. In to dejstvo lahko vnese v elektronsko poslovanje pravno varnost. Zato je mogoče napovedati, da bo elektronski podpis, zlasti pa digitalni podpis, odigral pomembno vlogo pri utrjevanju dokazne zadostnosti elektronskega sporočila. Prav "elektronski" podpis naj bi bil tisti, ki bi lahko omogočil, da bi za elektronska sporočila uporabili pravila o listinskem dokazovanju, ne pa postopkovna pravila o ogledu (Rüßmann 1995).

6.8 Verodostojno shranjevanje (ohranjanje) elektronske pošte

Glede verodostojnega sledenja sporočil je ob uporabi ustreznih tehnoloških in organizacijskih ukrepov e-pošta zmogljivejša od papirnega sporočanja. Papirno sporočilo se nahaja pri avtorju/pošiljatelju oz. pri prejemniku. Te osebe lahko ravnajo s papirjem tako kot jim ustreza in ga končno lahko tudi uničijo. E-pošta se v večini primerov nahaja na nekem skupnem mestu (skupni računalnik), kjer se natančno beležijo vsa sporočila in tehnološko je možno preprečiti, da bi udeleženci posegali v celovitost shranjenih sporočil. če poteka sporočanje neposredno med dvema računalnikoma, je takšno sledenje možno le na udeleženih končnih računalnikih. Od okolja, ki uporablja e-pošto kot del svojega poslovanja je torej odvisno ali bo izrabilo tehnološke možnosti za verodostojno shranjevanje sporočil v obdobju, ki je za to okolje relevantno.

Elektronska hramba podatkov zahteva popolnoma nova znanja. Kako pomembna je ta dejavnost, pa se kaže tudi v tem, da večje organizacije uvajajo posebna vodstvena dela za upravljanje z zapisi (record retention manager) oziroma posebne oddelke za to delo. Načrtovanje hrambe je sestavni del načrtovanja sistema za elektronsko obravnavanje podatkov. Opozarjajo, da imata lahko računalniška in pravna stroka različne predstave o politiki varovanja e-zapisov. Potrebno je izoblikovati celovito strategijo, kako varovati, arhivirati in uničevati elektronske zapise. Najpomembnejše sestavine pri tem naj bi bile (Jessen 1996):

organizirati podatke tako, da jih je možno učinkovito najti in ponovno uporabiti

ugotoviti in ohraniti potrebno poslovno dokumentacijo, nepotrebno pa v čimmanjši meri

vnaprej ugotoviti preventivne ukrepe, ki zmanjšajo možne zlorabe e-pošte in drugih rab računalniškega sistema

opredeliti in uresničiti politiko ravnanja z e-zapisi, ki podpira gornje cilje. Praviloma so potrebni postopki za tekoče nadziranje.

Za pravno poslovanje je zanimivo mnenje pravniškega združenja države New York (10.1.1996: gl. http://www.nysba.org/opinions/opinion680.htm) glede elektronskega shranjevanja odvetniške dokumentacije. V elektronski obliki se smejo hraniti zapisi, ki so v takšni obliki nastali (e-pošta!) in listine, za katere je predpisano, da mora odvetnik hraniti "kopijo". Vse ostale listine mora odvetnik hraniti v izvirniku. Kot način verodostojnega arhiviranja omenjajo CD plošče, ki jih kasneje ni več mogoče popravljati/brisati (read-only).

Glede verodostojnega shranjevanja so zelo uporabna pravila, ki jih uporabljajo revizorji informacijskih sistemov.

Zanimivo je, da se ob elektronskem zapisu meja med izvirnikom in dvojnikom izgublja, saj je dvojnik lahko popolnoma enakovreden izvirnemu zapisu. Posebnost je tudi ta, da je treba ločevati logično in fizično brisanje elektronskih podatkov; tega pri papirni listini ni. Zlasti v ZDA se pojavljajo podjetja, ki se ukvarjajo z e-pošto in drugimi elektronskimi zapisi, potrebnimi za pravne namene: skrbijo za verodostojno hrambo, overjanje, časovno žigosanje, pomagajo pri pridobivanju elektronskih dokazov, svetujejo strankam in organom, opravljajo izvedenske naloge ipd.

Problematično je, ker se operacijskih sistemi in uporabniške programske rešitve hitro spreminjajo. Tudi preskoki pri instrumentalni opremi so pogosti. Vse to lahko onemogoči kasnejše prikazovanje digitalnih podatkov. Problem nezdružljivosti preprosto ponazarjajo že težave pri prenosu običajnega besedila med različnimi urejevalniki besedil in pomanjkljivosti, ki nastanejo med prevajanjem (konverzijo) besedil. Fizični nosilci, na katerih so shranjeni digitalni podatki, so manj obstojni, kot so domnevali. Zato je mogoče trditi, da se vsebina digitalnih nosilcev izgubi prej kot tista na papirju. Ne gre za dramatično kratek čas, a to ni bistveno; pomembno je, da se podatki lahko izgubijo v času, ki je določen za njihovo hrambo. Torej v času, ko je zelo verjetno, da bodo podatke še potrebovali. Zato je treba tehnološko, organizacijsko in pravno ukrepati. Novejši avtorji opozarjajo na resne težave (propadli, neuporabni zapisi), če ne bodo vsi prizadeti ukrepali pravočasno (Rothenberg 1995).

V slovenski upravi se elektronska pošta, ki ima rok hrambe do treh let, praviloma ne prepisuje na papir; pošta, ki ima daljši rok hranjenja, pa se natisne na papir s kakovostjo trajnega zapisa in se naprej obravnava kot pisna dokumentacija. Po dogovoru lahko izročijo arhivsko gradivo pristojnim arhivom tudi na elektromagnetnih sredstvih (tč. 39 in 40, Navodila za izvajanje Uredbe o pisarniškem poslovanju in o dolžnostih upravnih organov do dokumentarnega gradiva - UL RS 41/95, 14.7.95). Na splošno se dokumenti, prejeti kot elektronska pošta ali kot računalniško prejeta faksimilirana pošta, smiselno obravnavajo kot papirni dokumenti in priloge (tč. 34). Ta pravila so uporabna podlaga za izdelavo pravil za ravnanje z e-pošto tudi v podjetju ali drugi organizaciji. če je velik del nekega sporočanja z e-pošto za organizacijo trajnejšega pomena, je koristno premisliti, ali ne bi kazalo ta sporočila oblikovno formalizirati, s čimer se doseže večja preglednost oz. lažja pretvorba v uradne arhivirane zapise (Skupsky 1996, tč. V).

Knjigovodske listine se lahko hranijo v izvirnikih ali z izvirnikov prenesejo na nosilce podatkov računalniškega obravnavanja. Računalniški nosilci podatkov se hranijo na tak način, da so popolnoma varni in uporabni pozneje (SRS, 21.11). Ta slovenski računovodski standard se torej ne ujema povsem z dognanji o tehnoloških nevarnostih hrambe računalniških zapisov, saj od tistih, ki računalniško hranijo knjigovodsko dokumentacijo, zahteva le, da je treba hraniti programsko dokumentacijo oz. uporabniške programe. Zadnji odstavek tega standarda bi bilo treba oblikovati tako, da bila zajeta vsa instrumentalna in programska oprema ter spremna dokumentacija - torej tudi naprave in sistemska programska oprema - skratka "celotna oprema, ki omogoča verodostojno ponovno prikazovanje shranjenih podatkov".

UNCITRAL-ov vzorčni zakon v 10. členu predvideva splošna načela za primere, ko je določeno shranjevanje elektronskih zapisov (UNCITRAL 1996):

shranjena informacija mora biti dostopna na uporaben način;

sporočilo mora biti shranjeno v obliki, v kakršni je bilo izdelano, preneseno ali prejeto, ali v obliki, ki lahko verodostojno predstavi shranjeno informacijo;

če obstajajo, se morajo hraniti tudi podatki o poreklu, smeri odpreme ter datumu in času prenosa ali prejema;

ni treba shranjevati tistih delov sporočil, katerih edini namen je prenos ali prejem (nerelevantni komunikacijski podatki);

če so izpolnjeni gornji pogoji, lahko sporočila hrani tudi tretja oseba.

Ameriški davčni postopek (IRS Revenue Procedure 91-59, 1991-43 I.R.B. 23) omogoča razmeroma odprto pot glede ravnanja z zapisi iz poslovanja z ripom. Načela postopka so:

1. Davčnemu zavezancu ni treba delati papirnih dvojnikov elektronskih zapisov, če papirnih listin nima.

2. Davčni zavezanec mora hraniti elektronske zapise tistih prenosov ripa, ki so pomembni za pobiranje davkov. Zapisi morajo vsebovati vse podatke, ki so običajno potrebni po davčnih predpisih.

3. Davčni zavezanec ni dolžan vzpostaviti posebnega nadzornega sistema nad zapisi ripa, hraniti pa mora dokumentacijo, ki opisuje kontrole.

4. Davčna služba ne določa točke v zavezančevem računovodskem sistemu, v kateri mora zajemati zapise o prenosih ripa. Zavezanec lahko zajema zapise prej ali po tem, ko so prevedeni v/iz oblike ripa.

Večina ameriških organizacij določa 6-7 letno obdobje za hrambo zapisov davčnega pomena (Seminar-Skupsky 1995, 136).

Za elektronsko poslovanje je značilno, da sicer viden (morda celo uporabljan) zapis lahko nastaja daljši čas in ima medtem položaj nedokončanega dokumenta ("non-record", "work-in-progress"); to je treba upoštevati pri notranjem urejanju hrambe elektronskih zapisov.

Shranjeni elektronski zapisi naj bi zadržali potrebno verodostojnost, katere značilna sestavina je tudi podpis. Zato je treba pri nekaterih izvedbah elektronskega podpisa premisliti, v kakšni obliki bo shranjen; ali v izvirni kodirani ali dekodirani. Odgovor je treba iskati v vseh pomembnih razsežnostih posameznega elektronskega zapisa. Elektronski podpis s šifriranjem uporabljajo tudi kot orodje za tajno shranjevanje. To je zlasti uporabno, če se podatki shranjujejo pri tretji (nevtralni) osebi.

7. Mednarodnopravno urejanje, ki vpliva na uporabo elektronske pošte

Mednarodna pravna poenotenja elektronskega poslovanja so šele na začetku. Pomembno je, da se uveljavlja spoznanje, da gre za dejavnost, ki jo je treba uskladiti v mednarodnem merilu; preveč izstopajoča lokalna prizadevanja lahko namreč procese celo otežijo. Pomembno izhodišče je ugotovitev, da elektronskih prenosov ni mogoče omejevati v nacionalne, panožne ali drugačne okvire. Usklajene pravne rešitve morajo biti nepristranske glede možnih nosilcev (načinov) poslovanja, kot so papir, elektronsko sporočilo, drugi načini sporočanja (media-neutral rules). Kot primer takšnega državnega predpisa navajajo angleški Zakon o pomorskem prevozu blaga iz leta 1992, ki je zamenjal ustrezni zakon iz leta 1855 (Ritter 1993, 280). Zakon je glede načina izdaje listine - torej nosilca - nevtralno opredelil nakladnico (konosament), razen tega pa ministru dovolil, da sprejme ustrezne predpise za uporabo "informacijskih tehnologij". Omenjeni primer angleškega zakona potrjuje, da lahko mednarodno usklajevanje poteka hkrati iz dveh smeri: (i) od zunaj - s sprejemanjem ustreznih mednarodnih priporočil, sporazumov in drugih pravnih instrumentov, in (ii) znotraj države, s tem da država jasnovidno upošteva sodobna tehnološka in poslovna gibanja, s čimer odpira dodatne možnosti svojemu gospodarstvu in vpliva na pravno urejanje v drugih državah.

Ugotavljajo, da na svetu ni celovitega pregleda nad pravnimi zahtevami glede pisnosti in podpisovanja v upravnih in drugih predpisih, ki vplivajo na mednarodno poslovanje (Ritter 1993, 275). Ovire elektronskega poslovanja deloma izhajajo celo iz neusklajenih zahtev v različnih mednarodnih konvencijah. To je nazorno pokazala tudi razčlemba konvencij o mednarodnem transportu (Gliniecki 1992), v okviru katere so pregledali tudi sprejemljivost elektronskega (oz. nelastnoročnega) podpisovanja. Ob razvrščanju značilnih primerov obravnavanja (podpisa) so izdelali posebna merila, ki so zanimiva tudi kot možna splošna načela (opozorila) za pravno urejanje elektronskega podpisovanja. Iz meril npr. izhaja:

izrecno omenjanje papirnega zapisa (explicit paper-based writing requirements) je neposredna ovira za elektronsko poslovanje, medtem ko posredno pričakovani papirni dokument (implicitno; izhajajoč iz omenjenih okoliščin) dopušča prostor za razlago, da bi bil sprejemljiv tudi v nepapirni obliki;

teleks in telegram sta bila sprejemljiva medija zato, ker sta omogočala, da je bila končna oblika sporočila na papirju;

dopuščanje nacionalnih, lokalnih izjem v konvencijah (local-out option) je največkrat pomenilo, da so ostale v veljavi tradicionalne papirne oblike poslovanja (na ta vidik v razčlembi posebej opozarjajo). En sam papirni dokument v verigi elektronskih sporočil lahko izniči pridobitve tega sodobnejšega poslovanja.

Ko je UNCITRAL leta 1985 poročal o problematiki pravne veljavnosti računalniških zapisov, je v priporočilih posebej opozoril na probleme, povezane z lastnoročnim podpisovanjem, in vladam priporočil:

naj preverijo pravne zahteve glede lastnoročnega podpisa ali drugih "papirnih" metod potrjevanja pristnosti pri listinah, povezanih s trgovino; tam, kjer je to primerno, naj bi dovolili elektronske načine potrjevanja pristnosti;

naj preverijo pravne zahteve, da morajo biti listine, dostavljene vladam (upravi), v pisni obliki in podpisane ročno; kjer je to primerno (če so upravni organi ustrezno opremljeni in če so določeni ustrezni postopki), naj bi dovolili vloge v računalniško čitljivi obliki.

Deset let po teh priporočilih ugotavljamo, da se je v Sloveniji doslej zelo malo premaknilo v priporočeno smer. V letu 1996 so razmere dozorele za pospešeno uresničevanje UNCITRAL-ovih priporočil (telekomunikacijska infrastruktura, opremljenost in usposobljenost možnih sodelujočih v elektronskem poslovanju, razvitejša zavest/nujnost posodabljanja poslovanja itd.).

Pomembno UNCITRAL-ovo delo, ki je bilo dokončano junija 1996, je Vzorčni zakon o elektronskem poslovanju (Model Law on Electronic Commerce). Za celovito razumevanje vsebine in namena tega vzorčnega predpisa so zanimivi komentarji k posameznim členom oz. razprave v zapisnikih sej (gl. UNCITRAL 1996). To je akt, ki v svetovnem merilu v tem času najpodrobneje neposredno ureja vprašanja, kot so: pisnost, podpis, izvirnik, dokazna zadostnost elektronskega sporočila, hramba sporočil ipd. Vzorčni zakon je sprejel pristop "funkcionalno ekvivalentnih rešitev", kar je korak naprej k "nepapirnemu" razmišljanju pri elektronskem poslovanju (Seminar-Argy 1995, 223).

Precej posamičnih poenotenj je predložila tudi delovna skupina Združenih narodov UN/ECE/WP.4, ki se ukvarja s poenostavitvijo tehnik mednarodnega trgovanja (priporočila, standardi).

Med prizadevanji Mednarodne trgovinske zbornice (ICC) je treba omeniti zlasti dva akta, ki sta bila izdelana v sodelovanju z drugimi mednarodnimi organizacijami:

UNCID (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission) iz leta 1987. Ta pravila so bila ena prvih mednarodnih ureditev elektronskega poslovanja, urejala pa so predvsem vprašanja elektronskega povezovanja (prenosni niz, sporočilo, prenos podatkov, protokol, dnevnik prenosa, komunikacijski posredniki, potrjevanje, varnost prenosa...). Pravila podpisa izrecno ne omenjajo, določajo pa, da morata biti pri prenosu identificirana pošiljatelj in prejemnik, tehnično pa naj bo zagotovljena celovitost oblike in pristnost prenosa. UNCID se ni uveljavil izven kroga uporabnikov standarda EDIFACT, zlasti pa ne v ZDA (Wright 1995, 14:5). Namen pravil UNCID naj bi bil nadgrajen v Vzorčnem sporazumu za izmenjavo podatkov (A Model Interchange Agreement), ki ga pripravlja prej omenjena skupina WP.4.

Enotni običaji in praksa za dokumentarne akreditive (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits; publikacija št. UCP 500), ki velja od 1.1.1994. Ta akt upošteva, da bodo trgovinski partnerji čedalje pogosteje želeli predložiti dokumente v elektronski obliki. Nekateri so navdušeni nad uporabno odprtostjo, ki je značilna za pravila tega akta: nikjer ni izrecno zahtevano, da mora biti dokumentacija podpisana, banke so dolžne na razumen način preverjati pristnost akreditivov, pri tem so jim na voljo vse razpoložljive tehnike/pristopi (Wright 1995, 21:26). Tak način pravnega urejanja je lahko zgled za druge primere elektronskega poslovanja: pomembno je predpisati cilj, namen¸ medtem ko izbiro sredstev lahko prepustimo udeležencem v poslovanju. Ti bodo razumno uporabili tista sredstva, ki bodo v določenem trenutku ustrezala njihovim ključnim interesom.

Sporazumi in standardi s področja ripa so precej prispevali k spremenjenemu gledanju na pojem pisne oblike in podpisa v poslovanju. To povečuje uporabnost elektronskih sporočil v poslovanju. UNCITRAL in druga mednarodna telesa se nameravajo posvetiti še enemu izzivu: elektronskemu prenosu pravic. V ožjem pomenu gre pri tem za "dematerializirane" papirje, ki so bili tradicionalni nosilci nekaterih pravic (prevozni, kreditni in podobni prenosniški papirji, vrednostni papirji, papirji v zvezi s terminskimi posli).

V mednarodnem pravnem urejanju in v nekaterih najnovejših notranjih državnih predpisih s področja elektronskega poslovanja postaja razviden očiten programski poudarek: spodbujanje vseh oblik elektronskega poslovanja. To izpeljejo z odprtim, včasih neizrecnim, predvsem pa s spodbujajočim načinom pravnega normiranja. Tak pristop je treba pripisati vsaj tem dejavnikom:

dosedanje normiranje je temeljilo na "papirnem" razmišljanju, ki je pričelo razvoj utesnjevati,

pravo mora uspešneje podpreti učinkovitejše načine poslovanja,

način pravnega urejanja mora s svojo odprtostjo spodbujati pravno ustvarjalnost udeležencev poslovanja,

na način normiranja vpliva anglosaksonski način pravnega urejanja,

kljub očitni učinkovitosti je pri elektronskem poslovanju še dosti razvojnih neznank in tehnološko odvisno pravno urejanje bi se obrnilo proti razvoju samemu.

čeprav je pri elektronskem podpisovanju videti, da gre za razmišljanje o enem pravnem inštitutu, pa je treba upoštevati, da gre za zelo povezano problematiko elektronskega sporočanja, ki je ni možno omejiti na določene vrste poslov ali na določen del poslovanja. Zato ni čudno, da vidijo edino možnost za uspešno pravno urejanje elektronskega poslovanja v tem, da pri analizah, načrtih in konkretnih predlogih vedno upoštevamo celotno državno normiranje in vse vrste poslovanj. Iz tega bi lahko izvedli metodološke pristope:

tako na meddržavni kot tudi na notranji državni ravni moramo ugotoviti splošna pravna načela in izhodišča, ki naj bi uravnavala pravno urejanje elektronskega poslovanja;

vse splošno uporabljane pravne inštitute moramo v največji možni meri razbremeniti izrecnega povezovanja s papirjem.

8. Povzetek

Ob vprašanju, ali bi kazalo posebej pravno urejati poslovanje z e-pošto, je treba ugotoviti dve značilnosti, ki se medsebojno podpirata:

večina pravnih vprašanj elektronske pošte velja tudi za ostale načine elektronskega sporočanja;

v državah, kjer so že sprejemali predpise o posameznih vidikih elektronskega sporočanja, je vidna težnja, da bi v takšne predpise vključevali tudi druge vidike, tako da ti predpisi čedalje bolj dobivajo obrise predpisov, ki "urejajo elektronsko poslovanje nasploh". Ista težnja je opazna tudi pri mednarodnih poenotenjih. Npr. problematiki elektronskega podpisovanja se dodajajo tudi rešitve glede pisnosti, izvirnika, dopustnosti in dokazne moči elektronskega sporočila itd. Menimo, da je to smer, ki bi jo kazalo pretehtati tudi v Sloveniji.

Literatura, viri:

Abeyratne, R., Some recent trends in evidential issues on electronic data interchange - the Anglo-American response; Computer Law & Practice, 1994, letn. 10, št. 2, 41-54

Ackermann, S., Ausgewählte Rechtsprobleme der Mailbox-Kommunikation, doktor. dis. Universität des Saarlandes, Saarbrücken, 1994

Black's Black's Law Dictionary, West Publishing Co., 6. izdaja, ZDA, 1990 (drugi natis 1992)

Bradeško, M., Elektronska pošta, Monitor, september 1993, 59-62

Brinkmann, F.-J., Der Zugang von Willenserklärungen, Duncker & Humbolt, Berlin, 1984

Britz, J.,W., Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie, gl. dele dr. dis. iz decembra 1995 na naslovu:

http://rw20hr.jura.uni-sb.de/rw20/people/jbritz/Diss/Diss.htm

CFR: Code of Federal Regulations; zbirka izvedbenih predpisov zvezne administracije ZDA; izdano na CD, Solutions Software Corporation, Florida, ZDA; junij 1995

CFR-SIG: izpis računalniško najdenih pojmov signature in signed v viru CFR (členi in formulacije iz ameriških zveznih predpisov; avtorjevo delo), september-oktober 1995, 28 strani

Cigoj, S., Veliki komentar obligacijskih razmerij, Uradni list, 1984

CMI Rules for Electronic Bills of Lading, sprejeto na pariški konferenci Mednarodnega pomorskega komiteja (Comite Maritime International), junij 1990; cit po Journal of Maritime Law and Commerce, letnik 22, št. 3, julij 1991, 620-625

Dreyer, A.,J., The Admissibility of Electronic Mail Under the Business Records Exeption of the Federal Rules of Evidence, Fordham Law Review, april 1996, 64, ZDA

Ebbing, F., Schriftform und E-Mail, Computer und Recht, 1996/5

Gliniecki, J.,Y., Ogada, C.,G.; The Legal Acceptance of Electronic Documents, Writings, Signatures, and Notices in International Transportation Conventions: A Chalenge in the Age of Global Electronic Commerce, Northwestern Journal of International Law & Business, pomlad/poletje 1992, let. 13, št. 1, 117-158

Grabnar, M., Ovojnica za elektronsko pošto, Moj mikro, 12/1995, 54-56

Hammer, V., Beweiswert elektronischer Signaturen; Verlassliche Informationssysteme, Proceedings der GL-Fachtagung VIS-1993, 269-291

Heun, S-E., Die elektronische Willenserklärung, CR 10/1994, 595-600

Jessen, J.,H., Shear, K.,R., The Impact of Electronic Data Discovery on the Corporation, http://www.eedinc.com

Koželj, S., Sprememba teoretičnih osnov knjigovodstva ob prehodu na dajanje prednosti vsebini pred obliko; doktorska disertacija, Ekonomska fakulteta v Ljubljani, 1995

Moderne Kommunikationsmittel und Unterschriftserfordernis für Schriftsätze, JUR-PC, 6/96

Ritter, J.,B., Gliniecki, J.,Y., International Electronic Commerce and Administrative Law: The Need for Harmonized National Reforms, Harvard Journal of Law & Technology, letn. 6, pomlad 1993, 263-285

Rothenberg, J., Ensuring the Longevity of Digital Documents; Scientific American, januar 1995, 24-29

Rüßmann, H., Das Beweisrecht der elektronischer Dokumente, jur-pc, 7/95, 3212-3222; tudi na naslovu: http://ri.jura.uni-sb.de/jur-pc/elekdok.htm

Seminar: On-line seminar (Compuserve/Internet): The Law of Electronic Commerce, 9.5.-14.6.1995, organizator: National Computer Security Association - NCSA, Carlisle, PA, ZDA; vodja seminarja Benjamin Wright; vir je citiran kot "Seminar-avtor_mnenja, stran"; stran pomeni oštevilčenje izpisanega, elektronsko prejetega gradiva (skupaj okrog 270 strani A4)

Skupsky, D.,S., Discovery and Destruction of E-mail, http://cla.org/RuhBook/chp5.htm

SRS: Slovenski računovodski standardi, Zveza računovodij, finančnikov in revizorjev Slovenije, Ljubljana 1993

Tschentscher, A., Beweis und Schriftform bei Telefaxdokumenten, Computer und Recht, 3/1991, 141-149

UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, Poročilo 29. seje, 28. maj-14. junij 1996

Wright, B., The Law of Electronic Commerce; EDI, E-mail, and Internet: Technology, Proof, and Liability; Little, Brown and Co., Boston, ZDA, druga izdaja, september 1995 (strani so citirane v obliki, ki jo uporablja vir - "poglavje:stran", npr. 15:12) 

Na vrh